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淺析PPP項目合同核心條款
發布者:信息部 發布時間:2018-12-17 瀏覽次數:

       PPP項目在采購流程結束后、PPP項目合同簽訂前往往會經歷一個合同談判的過程,而在合同談判的過程中,最為重要的原則便是“談判不得涉及項目合同中不可談判的核心條款”,但哪些條款是PPP項目的核心條款呢?今日筆者就帶大家做一個簡單的探討。

       首先,PPP項目合同核心條款出自《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)文件:

       “第四章  項目采購  第二十條  ……確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款…”

       而對核心條款作出主要定義和闡釋的是緊隨113號文發出的《PPP項目合同指南》(財金〔2014〕156號),《PPP項目合同指南》全文對核心條款共有三處闡釋,分別為:

1.在第一節對核心條款作出如下定義:“根據項目行業、付費機制、運作方式等具體情況的不同,PPP項目合同可能會千差萬別,但一般來講會包括以下核心條款:引言、定義和解釋;項目的范圍和期限;前提條件;項目的融資;項目用地;項目的建設;項目的運營;項目的維護;股權變更限制;付費機制;履約擔保;政府承諾;保險;守法義務及法律變更;不可抗力;政府方的監督和介入;違約、提前終止及終止后處理機制;項目的移交;適用法律及爭議解決;合同附件;等等。”

2.在第三節“項目的范圍和期限”做出如下表述“項目的范圍條款,用以明確約定在項目合作期限內政府與項目公司的合作范圍和主要合作內容,是PPP項目合同的核心條款。”

3.在第十一節“付費機制”又做出如下表述“付費機制關系PPP項目的風險分配和收益回報,是PPP項目合同中的核心條款。實踐中,需要根據各方的合作預期和承受能力,結合項目所涉的行業、運作方式等實際情況,因地制宜地設臵合理的付費機制。”

       但同時,《PPP項目合同指南》對在第一節核心條款定義范圍后,針對“項目的建設”、“違約、提前終止及終止后處理機制”也作出了“包含新建或改擴建內容的PPP項目,通常采用BOT、BOO或ROT等運作方式,項目建設是這類PPP項目合同的必備條款”、“違約和提前終止條款是PPP項目合同中的重要條款之一,通常會規定違約事件、終止事由以及終止后的處理機制等內容。”的解釋。

       而在其他相關文件中,也相繼出現過一些核心條款的相關表述,如(財金〔2017〕1號)《關于印發<政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法>的通知》出現過“……列示主要產出說明及績效指標、回報機制、調價機制等核心條款。”

       綜合來看,PPP項目合同核心條款是什么這個問題仍是不明晰的。若嚴格參照文件執行,幾乎整個PPP項目合同所有條款都是不可談判的,但同時考慮到PPP現實情況和PPP項目全生命周期內的實際需求,一個不可談判的PPP項目合同是不現實的。

       同時回過頭來看,筆者認為就算當下不能完整給出什么是PPP項目核心條款的答案,但是我們仍然可以結合文件以及常理從中確定部分條款一定是PPP項目合同的核心條款,如項目的范圍和期限、付費機制、項目的回報機制、調價機制。

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